Procedimiento administrativo sancionador. Reconocimiento de responsabilidad y especialidades

La ley 39/2015, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC), en su artículo 85, regula como modo de terminación del procedimiento sancionador, el reconocimiento de la responsabilidad. Esta previsión es una novedad que no establecía la antigua ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAPAC). Sin embargo, debo indicar que hay diversas normas que regulan la terminación del procedimiento, por reconocimiento de la responsabilidad; pero no prevén exactamente lo mismo.

Voy a poner como ejemplo junto a lo establecido en el artículo 85 de la LPAC; lo dispuesto en el artículo 105 bis de la ley de turismo de Catalunya (ley 13/2002, de 21 de junio, LTC) y lo previsto en el artículo 42 de la Ordenanza Reguladora del Procedimiento Sancionador del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona (ORPS).

El artículo 85, en su apartado tercero, determina lo siguiente:

“(…) Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción

Por su parte, el artículo 105 bis de la LTC, dispone:

“1. El presunto infractor puede efectuar el pago voluntario del 50% del importe de la sanción de multa determinada en la propuesta de resolución. El pago voluntario debe efectuarse en el plazo que se establezca en la notificación de la propuesta de resolución, e implica las siguientes consecuencias:

a) El reconocimiento de responsabilidad por parte del presunto infractor y su renuncia a formular alegaciones. En el supuesto de que se formulen, deben considerarse no presentadas (…)

c) El agotamiento de la vía administrativa. El plazo para interponer recurso contencioso-administrativo se inicia al día siguiente del día en el que tiene lugar el pago voluntario”

Y finalmente, el artículo 42.2 de la ORPS indica: “(…) el pago por adelantado del importe de la sanción determina la finalización del procedimiento“.

Visto lo anterior, son patentes las diferencias.

En el caso de la LPAC la previsión es clara: el reconocimiento de la responsabilidad y la reducción de la sanción económica, se unen a la renuncia a formular cualquier acción o recursos en vía administrativa.

En cambio, en la ley catalana, ese reconocimiento implica al mismo tiempo la renuncia a formular alegaciones y el agotamiento de la vía administrativa. Lo que difiere “sensiblemente” de la previsión de la LPAC ¿Qué quiero decir? Sencillo: para la LPAC la resolución no implicará en cualquier caso el agotamiento de la vía administrativa, dependerá de la autoridad que la “dicte”. En cambio, en el caso sectorial estudiado, siempre se agotará la vía administrativa, es decir, no se podrá interponer recurso en vía administrativa, pero sí que se podrá interponer, en cualquier caso, el correspondiente recurso contencioso administrativo.

Finalmente, en el caso de la ordenanza local (ORPS), uno de los efectos previstos, es la terminación / finalización del procedimiento. Por eso hasta la entrada en vigor de la LPAC, se interpretó que los interesados, podían interponer el recurso de alzada contra la “resolución” administrativa sancionadora. Debo indicar que esa interpretación “limitaba” el recurso a “cuestiones jurídicas”, puesto que el interesado había reconocido los hechos. Actualmente, ese criterio ha dejado de tener “efecto”, de acuerdo con lo previsto en la DT 3a c) de la propia LPAC.

En definitiva, la LPAC ha introducido una regulación básica que deberá aplicarse por parte de todas las administraciones públicas, y eso sin perjuicio de las especialidades que puedan establecerse en ciertas normas sectoriales (léase por ejemple ley de turismo catalana).

 

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Procedimiento administrativo ¿el mes de agosto debe ser inhábil?

A principios del próximo mes, entrará en vigor la nueva ley de procedimiento administrativo común, ley 39/2015 de 1 de octubre. Bien, la citada norma ha previsto algunos cambios en lo atinente a los términos y plazos. Concretamente, cuando entre en vigor, los sábados dejarán de ser hábiles, ex artículo 30.2. Por lo tanto, y en ese aspecto, los procedimientos administrativos serán más “próximos” a los procedimientos jurisdiccionales.

Pues bien, mi pregunta es muy clara, si lo que se pretendía era “acercarse” a lo dispuesto en el ámbito procesal ¿por qué no se declara inhábil todo el mes de agosto para todo tipo de procedimiento administrativo?

En mi modesta opinión, creo que se ha perdido una oportunidad. No hay nada de malo al respecto.

Es más, el Ilustre Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de mayo de 2015 (Sala lo Contencioso, sección 2ª, recurso de casación en interés de ley), declaró lo siguiente:

  1. Los defectos formales no impiden tener por efectuada la notificación del acto administrativo, si se acredita que el interesado ha tenido el debido conocimiento de la resolución administrativa.
  2. Por otra parte, el cumplimiento estricto de los requisitos formales, no impide que el tribunal atendidas a todas las circunstancias materiales decida / entienda, no efectuada correctamente la notificación (ver los FJ 3º y 4º).

Este es un caso realmente interesante, porque tiene su “origen” en una resolución administrativa que intentó notificarse en dos ocasiones durante el mes de agosto. El tribunal “a quo” (el TSJ de Cataluña), entendió que, dadas las fechas y circunstancias concurrentes, no se había notificado correctamente la citada resolución. El Ilustre TS mantuvo la resolución del tribunal “a quo”, indicando que el cumplimiento estricto de los requisitos formales NO impide tener por no efectuada la notificación.

Por lo tanto, según el Alto Tribunal, debe garantizarse que los interesados reciban las notificaciones “directamente” y dejar la vía edictal para los supuestos en que no “haya alternativa”. Todo eso con el fin de garantizar su derecho fundamental a la defensa de los interesados.

Así pues, ¿por qué no se declara el mes de agosto como inhábil? Lo desconozco. Si es por la prescripción y/o caducidad de determinados procedimientos (especialmente sancionadores); seguro que se podrían adoptar los “mecanismos” precisos para evitar perjuicios a la propia administración y a los propios interesados / afectados. Pero, en todo caso, como ya he dicho más arriba, creo que hemos “perdido” una buena ocasión para dar mayores garantías y evitar una disparidad absurda en el cómputo de los plazos.

 

Turismo e información exigible por parte de las administraciones

Este post es la continuación de uno anterior, dedicado a la información exigible por parte de la administración a cualesquiera plataformas de internet más general. En este caso, me he propuesto hacer algunas consideraciones sobre los datos que pueden exigir las administraciones, teniendo en cuenta la normativa de protección de datos (LOPD, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y RD 1720/2007, de 21 de diciembre, por el cual se desarrolla la LOPD) y la normativa turística autonómica (ley catalana 13/2001, de 21 de junio, de turismo y decreto 159/2012, de 20 de noviembre).

En primer lugar, es muy importante tener en cuenta que, el pasado 15 de diciembre de 2015 (R 0296/2015), el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) dictó un resolución que a su vez hacía referencia a una previa de la Agencia Española de Protección de Datos, en donde claramente se excluye del ámbito de la LOPD, tanto las personas jurídicas (empresas) como a los empresarios individuales, en lo atinente a su actividad profesional, “en su calidad” de empresarios (FJ 3º).

Lo anterior es muy importante por lo que seguidamente diré. El título III de la ley 13/2002, se dedica a la regulación de los “sujetos turísticos”. El primer capítulo se dedica a los usuarios, el segundo al régimen general de las empresas turísticas, el tercero a las empresas turísticas de alojamiento (que a su vez se subdivide en diversas secciones, la primera “Establecimientos de alojamiento turístico” y la segunda “Viviendas de uso turístico”), el cuarto a empresas turísticas de mediación, el quinto a equipamientos de información, difusión y atención turística, el sexto a establecimientos y actividades de interés turístico y el séptimo a las profesiones turísticas.

A los efectos que nos importa en este post, haré referencia a algunos artículos del título tercero. El artículo 33 dispone que son empresas turísticas las que se dedican profesionalmente a la prestación de servicios turísticos retribuidos de alojamiento o mediación. El artículo 34, por su parte, establece precisamente su clasificación: a) Empresas turísticas de alojamiento y b) Empresas turísticas de mediación. Pues bien, dentro del capítulo III sección segunda se incluye las viviendas de uso turístico. El artículo 38 no deja duda alguna que la actividad a la que se hace referencia es de carácter profesional / empresarial.

Además, el artículo 50 bis define qué es una vivienda de uso turístico e indica que es una vivienda cedida por su propietario a terceros de forma reiterada por un tiempo determinado, a cambio de una contraprestación económica. En definitiva, queda claro que la persona que se dedica a alquilar viviendas de uso turístico desarrolla una actividad profesional, definida por la norma turística catalana como “empresa turística de alojamiento”.

Por lo tanto, los datos que pudieran almacenar las plataformas de servicios turísticos, en relación con ese tipo de datos, sean personas físicas o jurídicas, ya no formarían parte del ámbito de aplicación de la LOPD y su normativa de desarrollo.

Sin embargo, ¿cuál sería la aplicación práctica de todo esto? La respuesta es muy difícil. En este punto hay que dejar muy claro lo siguiente: lo que “sobre el papel” puede parecer sencillo en realidad no lo es. Lo digo por lo siguiente: 1) Habría que dilucidar los medios / métodos que deben utilizarse para saber quién realiza una actividad turística online con carácter principal y quién realiza una actividad “esporádica”, 2) ¿A qué organismo o autoridad pública le damos esa potestad concreta de control?, 3) ¿Cómo debería llevarse a cabo esa actividad de control para que cumpla la legislación vigente y sea eficaz? y 4) ¿Qué relación debe establecerse con todas y cada una de las plataformas que ofrecen el alquiler de viviendas de uso turístico online?

En resumen, una cuestión difícil y compleja que debería abordarse de manera conjunta, por parte de todos los operadores.

Personas físicas, personas jurídicas y ¿personas electrónicas o robots?

Este post puede considerarse, por algunas personas, como una simple elucubración, un atrevimiento. No lo veo de la misma manera. Tarde o temprano, los operadores jurídicos deberemos preguntarnos si debe o no regularse a las personas electrónicas o robots y “reconocerles” personalidad jurídica; es decir, capacidad jurídica y/o de obrar. Porque qué duda cabe que cuanto más tiempo pase más evidente será esa necesidad.

Actualmente, el derecho español regula dos tipos de personas con capacidad jurídica y, en su caso, de obrar: las personas físicas y las personas jurídicas. Pero pegunto: ¿y por qué no se regula y reconoce a la persona electrónica o robot como persona con capacidad jurídica y, en ciertos campos, con capacidad de obrar? Hay que tener en cuenta que la tecnología, la robotización, la inteligencia “artificial”, está avanzando de manera exponencial, creo que ha llegado el momento de preguntarse por los pros y los contras de dicha regulación. Es mejor hacerlo con sosiego y tiempo que con “angustia”.

De hecho, insistentemente, me pregunto:

¿Hay algún impedimento moral para regular y reconocer a las personas electrónicas o robots? En mi opinión ninguno, si ya existen las personas jurídicas,  ¿qué impedimento moral puede haber? Es más, el derecho es una ciencia que debe adaptarse a la realidad de cada momento, no hay otra “alternativa”.

¿Hay algún impedimento jurídico o legislativo? No. Tampoco existe ningún impedimento jurídico. Se trata simplemente de tener voluntad político-jurídica para discutir y regular esta cuestión.

Y por último, ¿hay alguna ventaja en la regulación de esta nueva realidad? Opino que hay muchas ventajas. La inteligencia artificial cada vez es menos dependiente y más autónoma, por lo tanto, es imprescindible discutir y regular una realidad que ya es presente y todavía será más futuro.

Por eso digo: ¿a qué estamos esperando?, pongámonos a trabajar duro. ¡No hay ni un minuto que perder!

Protección de datos e información exigible por parte de las administraciones públicas

En este post me he propuesto aportar una opinión más a la siguiente pregunta: ¿Las administraciones públicas pueden solicitar a cualesquiera plataformas de internet los datos personales que alojan en sus servidores? Quizás, alguien pueda considerar que es una pregunta fácil de responder; pero, en mi modesta opinión, nada más lejos de la realidad.

En esta cuestión hay que tener en cuenta que “confluyen”, como mínimo, los siguientes intereses: 1) Los de las distintas administraciones que pretenden la obtención de los datos en ejecución de sus funciones / potestades, 2) Los de las respectivas plataformas, para el ejercicio de su actividad y el mantenimiento de su reputación y 3) Los de los particulares que han cedido sus datos personales, para mantener el control de los mismos.

En este ámbito ciertamente hay que tener en cuenta toda normativa aplicable, tanto a nivel europeo como a nivel interno. En definitiva, deberemos aplicar con la mayor precisión jurídica  cada “nivel” normativo, atendiendo a sus respectivos ámbitos de aplicación (ver artículo 2 de la LO 15/1999 – LOPD -, artículos 2 y 3 del Reglamento General de Protección de Datos UE – RGPD – y artículo 3 de la Directiva 95/46). Reitero, es muy importante abordar el tema con mucha cautela, “paso a paso”. Por otra parte, como es lógico, la administración deberá cumplir con determinados requisitos / requerimientos para poder obtener esos datos personales. Vamos a estudiar seguidamente esas exigencias / requisitos.

Ante todo, antes de entrar al “detalle”, tal y como indica el artículo 3 de la LOPD un dato de carácter personal es: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El artículo 5 del reglamento de desarrollo de la LO de protección de datos define al dato de carácter personal como: “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. Finalmente, la Directiva 95/46 establece que el dato personal es: “Toda información sobre una persona física identificada o identificable, se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. En consecuencia, únicamente los datos relacionados con personas físicas son datos de carácter personal, con una protección “específica”.

Visto lo visto, y siguiendo con mi exposición, me atrevo a decir que los requisitos exigibles para la cesión de datos, los podemos dividir en dos “grupos”, uno aplicable a los datos relacionados con personas físicas y jurídicas; y otro más “exigente”, relacionado con la cesión de datos relativos a personas físicas. Es decir, la cesión de datos relativos a personas físicas exigirá el cumplimiento de todos los requisitos (grupo I y II), mientras que los relacionados con las personas jurídica sólo una parte (grupo I).

I) Requisitos aplicables a la cesión de datos de personas físicas y jurídicas:

I.1) La administración debe actuar dentro del estricto ámbito de su competencia. Por lo tanto, es muy importante que cada administración tenga perfectamente claro cuál es su ámbito de actuación / competencia y dentro de este “marco” cuáles son sus funciones / potestades administrativas.

I.2) La administración debe solicitar la información con la “voluntad” de cumplir con los fines / objetivos, previstos por la normativa aplicable en cada supuesto, y con carácter general, con el fin de servir con objetividad al interés general (ver artículo 103 de la Constitución y 3 de la ley 30/1992). Así pues, no se trata única y exclusivamente de actuar dentro del marco establecido por las normas competenciales, también hay que ejercer la actividad para cumplir con la finalidad prevista legalmente. Es decir, debe existir una “correlación” entre la información requerida y la finalidad perseguida.

Por ejemplo, si una administración tiene competencia para sancionar determinada actividad, la información solicitada debe ir relacionada con la finalidad derivada de la propia competencia otorgada por el ordenamiento. La información debe “buscar” la obtención de la información necesaria para el ejercicio de su función / potestad. No se debe perseguir la obtención de información “más allá” de la precisa, pues eso podría conllevar una vulneración de la competencia asignada (ver artículo 3 apartados 2 y 3 de la ley 30/1992).

II) Requisito aplicable a la cesión de datos de personas físicas:

II.1) La calidad de la los datos. La calidad de los datos implica que la administración únicamente debe requerir / disponer de los datos necesarios. Y en este sentido hay que tener en cuenta lo siguiente: a) La competencia de la administración solicitante, b) La finalidad para la que requiere la información, c) La temporalidad de los datos (hay que recordar en este punto lo establecido en el STS de 5 de abril de 2016 por la Sala de lo Civil). El lapso del tiempo también puede tener efecto en la “legalidad” del tratamiento de datos personales y d) La proporcionalidad “per se” de la actuación administrativa. No debe olvidarse nunca la “estrecha” relación entre el tratamiento de datos personales y el artículo 18 de la Constitución.

El artículo 4.1 de la LO 15/1999 es muy claro en este sentido al disponer: “Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido”. Pero es más, el artículo 8.1 del RLOPD, prevé que los datos deben tratarse de forma lícita y leal. Por lo tanto, el tratamiento debe “actuar” más allá del estricto cumplimiento de la legalidad, por eso hay que tener en cuenta la finalidad, la necesidad y la exactitud del dato (objeto de tratamiento).

  • En determinados supuestos será imprescindible la autorización judicial. En concreto, cuando la petición: a) “afecte” a alguno de los principios previstos y b) vaya a adoptarse alguna de las medidas previstas en el artículo 8.1 de la ley 34/2002, de 11 de julio – LSSI / LSSICE -, será necesaria la autorización judicial (previa) para acceder a los datos solicitados. Las medidas previstas son: I) La interrupción del servicio y II) La retirada de determinados datos vulneradores de ciertos derechos.
  • Pero la pregunta fundamental en este punto es: ¿y si los datos solicitados no se recaban para adoptar tales medidas en el marco de los principios formulados por el artículo 8.1? En estos supuestos, resulta más que dudosa la autorización judicial. Opino que al no existir una previsión expresa / concreta, debe interpretarse que la autorización sólo será exigible para los casos específicos transcritos. No parece lógico interpretar de otra manera el artículo 8 de la LSSI.
  • Así para poner un ejemplo, la oferta turística que incumple la normativa vigente podría perfectamente “encuadrarse” en alguno de los supuestos a) y/o b) del artículo 8.1 de la LSSI. Por lo que si la administración quisiera adoptar alguna de las dos medidas: interrupción o retirada de determinados datos, previo al requerimiento de cesión de datos debería obtener la pertinente autorización judicial. Esta es la interpretación que se “obtiene”, aplicando un criterio sistemático y armónico. Así que, dependiendo del caso será imprescindible o no la autorización jurisdiccional previa.

En conclusión, cuando una administración requiera datos a cualesquiera de las plataformas, deberá hacerlo teniendo en cuenta todos los requisitos exigibles, especialmente los relacionados con la competencia, la calidad de los datos y la finalidad / necesidad.

La ley 39/2015: algunas novedades

La ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPA), viene con un conjunto de novedades. En este post, haré referencia a las que me parecen más interesantes.

Por una parte, hay una serie de cambios trascendentales relacionados con los medios aplicables tanto para la tramitación como para la notificación. La nueva sociedad de la información ha “imprimido”, y debe hacerlo aún más, un nuevo carácter a todas las administraciones públicas. Por otra, también hay novedades reseñables en lo atinente a los cómputos de los términos / plazos, la incoación de determinado tipo de procedimientos y los recursos administrativos.

La utilización de medios electrónicos “impregna” la nueva regulación. Para expresarlo gráficamente, los medios digitales dejan de ser un “medio más” al alcance de la administración, para pasar a ser el medio de uso preferente. La prueba más evidente es que la ley 39/2015 deroga la ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos y regula todo lo que antes se regulaba en dicha norma derogada. El ejemplo más paradigmático del gran cambio que nos espera son los artículos 11 y 12 de la LPA dedicados al uso de medios de identificación y firma de los interesados, y a la asistencia que se debe prestar a los interesados en el uso de medios digitales. O a mayor abundamiento, se puede observar que el artículo 13 de la LPA al hablar de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con las administraciones, en los apartados a) y b), también hace mención de los medios electrónicos.

Además, los artículos 40 a 43 de la LPA regulan un nuevo “régimen / medio” para las notificaciones. La transformación es extraordinaria, puesto que como norma general, ex artículo 41.1 de la LPA, la notificación se efectuará preferentemente por vía electrónica / digital, y en todo caso se realizará por dicho medio, cuando el sujeto esté obligado a recibir las notificaciones / comunicaciones por esa “vía”. En cambio, la actual regulación (ver artículo 59 de la ley 30/1992) no determina ninguna preminencia, aunque por cuestiones prácticas se realiza prevalentemente por vía documental / postal.

Por otra parte, otra novedad de gran calado lo es el cómputo de los términos y/o plazos. Me remito a todo lo establecido en los artículos 29 y 30 de la LPA. Lo más destacable es lo siguiente: 1) La regulación de nuevos plazos por horas y 2) La determinación como día inhábil: del sábado, es decir, no computará a efectos de plazo. En mi opinión, esa previsión es positiva, puesto que permite conseguir una uniformidad necesaria con los plazos procesales / jurisdiccionales.

Pero además, hay que tener en cuenta algunas modificaciones que se realizan en la incoación de determinado tipo de procesos y en los recursos administrativos. Con la nueva regulación, ahora los procedimientos sancionadores tienen una especialidad referida a su incoación. En concreto, el artículo 63.3 de la LPA establece que NO se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracción en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no hay recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Eso implica, por ejemplo, que si se incoa un procedimiento sancionador a un determinado ciudadano por ejercer una actividad sin la pertinente licencia / autorización administrativa, NO se podrá iniciar ningún otro por la misma conducta / infracción y contra la misma persona, hasta que no se haya dictado una primera resolución sancionadora ejecutiva. Es cierto que la jurisprudencia ya interpretaba así la cuestión relacionada con la sanción de conductas reiteradas / continuadas, pero también lo es que la nueva norma lo “integra” por primera vez en el ordenamiento jurídico positivo.

Otra novedad “afecta” doblemente a los recursos administrativos. Los plazos de interposición del recurso de alzada y reposición “desparecen” en caso de resolución presunta o por silencio, ver los artículos 122.1 y 124.1 de la LPA. De hecho, a efectos prácticos la jurisprudencia constitucional ya había venido interpretando lo mismo anteriormente (en múltiples recursos de amparo), en aras a “garantizar” el derecho fundamental a la defensa.

Pero hay más, el artículo 90.3 de la LPA dispone expresamente que la resolución administrativa en un procedimiento sancionador será ejecutiva cuando contra la misma no quepa recurso ordinario alguno en vía administrativa. Esto engarza perfectamente con lo dispuesto en el artículo 98.1 b) de la misma norma y es diferente lo previsto en los artículos 138.3, 109 y 94 de la actual ley 30/1992. En definitiva, ¿qué quiero decir con todo eso? Pues que la resolución sancionadora no será ejecutiva hasta que haya transcurrido el plazo de interposición del recurso potestativo de reposición o se haya resuelto el mismo. Ergo, con esta reforma, si un órgano sin superior jerárquico dicta una resolución sancionadora finalizadora del procedimiento NO podrá ejecutarse hasta que haya pasado el plazo para interponer el recurso o se haya resuelto el mismo. Desde mi punto de vista, es saludable dar posibilidades al interesado; de todas formas, esta regulación también permitirá que una persona “poco responsable” haga todo lo posible por retrasar el pago de la sanción, actuando con el simple ánimo de impedir “lo inevitable”. Por eso creo que quizás, para este caso, podría haberse previsto un sistema distinto, sin que se produjera una suspensión automática de la ejecución. Hay que recordar que el acto objeto de recurso potestativo de reposición es necesariamente un acto / resolución administrativa que pone fin a la vía administrativa (artículo 123.1 de la LPA).

En fin, se avecinan cambios importantes y es urgente que las administraciones tomen las medidas precisas para poder implementar desde el primer minuto todas esas previsiones. Hay que recordar que la LPA entrará en vigor en octubre de 2016 ¡No hay tiempo que perder!

Patentes e impresoras 3D

Después del descanso navideño, toca volver al trabajo y empezar el año con nuevos posts. Pues bien, ahí va el primero del 2016. Hace unos días, pude leer un artículo muy interesante relacionado con las impresoras 3D y me di cuenta de las probables repercusiones de su implementación en el sistema de patentes. Seguidamente lo explico.

Actualmente, la norma vigente en España es la ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, aunque ya se ha aprobado la ley 24/2015, de 24 de julio, con fecha de entrada en vigor: 1 de abril de 2017, ver su DF 9ª.

Las impresoras 3D permiten que a través de un archivo, normalmente en formato CAD, se “imprima” el elemento físico que se requiera. Si hacemos una pequeña búsqueda a través de cualquier buscador, podremos comprobar que con una impresora 3D se pueden crear / construir casas, o incluso armas (dependerá del tipo de impresora). La ciencia y la tecnología avanzan muy rápidamente ¡Debemos reaccionar!

En definitiva, ¿qué es lo que puede suceder a consecuencia de esta nueva realidad? ¿Es posible que al igual que ocurre con las obras protegidas por derechos de autor / propiedad intelectual, los intereses protegidos por patente se vean “afectados” o limitados? ¿Y cómo?

Para dar respuesta a todas esas preguntas, es preciso ir paso a paso:

  1. El artículo 4.1 de la vigente ley de patentes 11/1986 (LP) indica literalmente: “Son patentables, las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica“. Resumiendo, se protegen elementos con determinados caracteres y procedimientos específicos relacionados con la materia biológica.
  2. Por su parte, el artículo 50 de la ley de patentes, al regular los derechos que concede a su titular la obtención de una patente dispone, en su apartado primero puntos a) y b): “La patente confiere a su titular el derecho a impedir a cualquier tercero que no cuente con su consentimiento: a) La fabricación, el ofrecimiento, la introducción en el comercio o la utilización de un producto objeto de la patente (…) b) La utilización de un procedimiento objeto de la patente, o el ofrecimiento de dicha utilización, cuando el tercero sabe, o las circunstancias hacen evidente, que la utilización del procedimiento está prohibida sin el consentimiento del titular”.
  3. El artículo 51 de la ley de patentes, regulador de las prohibiciones de explotación indirecta, establece que los efectos prohibitivos serán exigibles a: “(…) cualquier tercero (que) entregue u ofrezca entregar medios para la puesta en práctica de la invención patentada relativos a un elemento esencial de la misma a personas no habilitadas (…) cuando el tercero sabe, o las circunstancias hacen evidente que tales medios son aptos para la puesta en práctica de la invención y están destinados a ella“. Pero, no hay que olvidar la excepción prevista en el apartado segundo, relacionada con: los productos que se encuentren corrientemente en el comercio.
  4. Todo lo anterior también se regula tal cual en la ley 24/2015. En este sentido no hay modificación.

Visto todo lo anterior, es evidente que el “sistema” de protección frente a una posible violación del derecho de patente a través de archivos CAD, es la prohibición prevista en el artículo 51 de la LP. Pero hay que tener en cuenta su literalidad para poder establecer exactamente qué y cómo se protege.

Es evidente que el archivo CAD, no es el “producto” u objeto de la patente porque es un simple archivo que permite la impresión del producto protegido / deseado. Por lo tanto, sí es un medio para la puesta en práctica de la invención patentada. Además, por pura lógica el archivo contendrá los elementos esenciales para “crearlo”. Pero lo que resulta más problemático es la cuestión relacionada: con el conocimiento o circunstancias evidentes.

En mi opinión, cuando la norma establece ese “requisito” del conocimiento, está pensando en que ese tercero debe conocer que esos medios sirven para la puesta en práctica de una invención patentada. Lo que se corrobora con lo dispuesto en el apartado segundo del mismo artículo 51 de la LP.

Y pregunto: imaginemos que un particular con acceso a una impresora 3D (lo que cada vez va ser más común) encuentra en una web un archivo CAD para “imprimir” un producto. ¿De verdad le vamos a exigir que sepa si ese concreto producto está protegido por una patente? ¡Me parece absolutamente ilógico!

Lo que sí tiene “lógica” y eficiencia económica es la persecución del “intermediario” que crea la web para que el consumidor “final” se descargue el archivo CAD. No creo que la acción directa contra el consumidor final por infracción de la patente, ex artículo 50 de la LP, tenga fundamento. Por eso entiendo que debiera aclararse la normativa en este sentido. Además, por otra parte, los costes de esa “persecución” no se verían “compensados” con los beneficios generados por la patente.

En conclusión, creo que se debería estudiar atentamente esta situación y establecer una regulación que garantice los derechos de patente y el uso de las impresoras 3D. Es más, el propio concepto de derecho de patente y los elementos sujetos a su protección, deben evolucionar junto con la evolución tecnológica.

¡ALERTA! Debemos cuidar nuestra privacidad

A lo largo de este año, hemos podido leer y escuchar muchas noticias relacionadas con las nuevas tecnologías y con el terrorismo internacional. Aclaro: lo uno no tiene nada que ver con lo otro, salvo en lo que procuraré explicar.

En nuestro día a día, la tecnología tiene un “peso” cada vez más importante. No hace muchos años “aparecieron” los primeros teléfonos móviles ¿Quién se acuerda de su primer móvil? Ahora tenemos millones de smartphones circulando por todas partes. Actualmente, la tecnología es muy sofisticada y permite muchas funciones, lo que incluye la “captación” de infinidad de datos personales de los respectivos usuarios. Y todo lo que digo respecto a los teléfonos móviles es aplicable a otros tantos dispositivos.

Hay que tener muy claro lo siguiente: nuestros datos personales, son el nuevo “oro / petróleo” del siglo XXI. En consecuencia, tanto nosotros como los respectivos gobiernos deberíamos tomar “cartas” en este asunto tan importante y establecer ciertos principios en defensa de nuestra privacidad / intimidad.

Debo recordar que la intimidad / privacidad está reconocida como un derecho fundamental en multitud de textos internacionales como por ejemplo el Convenio Europeo de Derechos Humanos y también en la Constitución española. Ergo, a ¿qué esperamos para hacer efectivo ese derecho y “cuidarlo” como se merece?

Por otro lado, también hemos visto muchas noticias relacionadas con el terrorismo internacional. Con todo esto, los estados han procedido a dar primacía a la seguridad frente a la privacidad / intimidad de sus ciudadanos. Un claro ejemplo de esa nueva “actitud”, lo es la “Patriot Act” en EEUU y los cambios anunciados en la Constitución francesa, por el actual presidente Hollande. Resumidamente, los estados han “ampliado” sus capacidades para captar nuestros datos sin permiso y sin ser preceptiva (en ciertos casos) la autorización judicial.

Con todo esto quiero significar lo siguiente:

  1. No hay seguridad sin intimidad / privacidad y al revés. No hay un “contradicción” entre la seguridad y la privacidad sino una “comunión” de intereses.
  2. La intimidad / privacidad es un derecho fundamental.
  3. Los estados deben proteger la privacidad con el equilibrio preciso.
  4. Las nuevas tecnologías son esenciales, pero deben garantizar ese derecho a la intimidad.
  5. Finalmente, las normas deben adaptarse y “responder” a las necesidades sociales. Hay que actualizar las normas para asegurar el cuidado efectivo de nuestra privacidad.

En definitiva, debe garantizarse un “espacio” de privacidad para el ciudadano, sin perjuicio de la necesaria “correlación” con el resto de derechos fundamentales, la seguridad y la innovación tecnológica.

El silencio administrativo en la ley 19/2013

El silencio administrativo es una “herramienta” a “disposición” de los ciudadanos frente a la falta de “respuesta” de la administración. Se trata de asegurar que el ciudadano / interesado pueda presentar la correspondiente acción judicial, en el caso de que la administración no resuelva en el tiempo determinado por una norma. Eso es lo que “justifica” la existencia del silencio administrativo.

Sin embargo, la ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ha llevado la regulación del silencio administrativo a su “situación” más absurda. Procuraré razonarlo.

El artículo 20.2 de la citada norma dispone: “Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, las que concedan el acceso parcial o a través de una modalidad distinta de la solicitada y las que permitan el acceso cuando haya oposición de tercero (…)”.

Pero esa motivación puede “burlarse” fácilmente ya que el artículo 20.4 establece: “Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada“. Por lo tanto, no es “exacto” que las resoluciones que denieguen el acceso a la información pública deban ser motivadas, ex artículo 20.2, basta con que la administración deje pasar el plazo de un mes “obteniendo” el mismo resultado sin necesidad de motivar. Para más inri, el preámbulo de la ley explicita que la transparencia debe ser uno de los ejes fundamentales de “toda la acción política” y su artículo primero indica que la norma tiene por objeto “ampliar y reforzar la transparencia en la acción pública”. Pero una vez visto todo lo anterior, me pregunto: ¿A qué transparencia se refiere?

Es evidente que permitir esa salida “en falso”, no ayuda en nada a la transparencia. Y vuelvo a preguntar: ¿Por qué no se podía haber previsto un silencio administrativo estimatorio con las limitaciones precisas? De este modo, la administración tendría otro “incentivo” para resolver, a parte de lo establecido en el artículo 42 de la ley 30/1992, lo que sería mucho más “acorde” con la transparencia. Es más, el silencio estimatorio “casa” mucho más con el objetivo y la finalidad de la ley “de la transparencia” o ¿alguien lo duda?

En resumen, desde mi punto de vista, la regulación del silencio administrativo en la ley 19/2013 es errónea. Si se quiere “avanzar” en transparencia, hay que hacerlo con todas la consecuencias, sin cortapisas. No vale afirmar que el silencio negativo lo es para garantizar otros derechos. ¿Qué derechos y para qué? Insisto, el silencio positivo/ estimatorio es mucho más “coherente” con los objetivos y finalidad de la ley 19/2013.

El silencio administrativo en la ley catalana de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: perspectiva local

Este post lo dedicaré al estudio de un aspecto muy concreto de la ley catalana 19/2014 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, de 29 de diciembre: el silencio administrativo desde una perspectiva local.

La citada ley catalana, se publicó en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (DOGC), el pasado 31 de diciembre de 2014 y en el Boletín Oficial del Estado (BOE), el pasado 21 de enero de 2015. Por lo tanto, hace escasas semanas. Y más o menos, un año después de la publicación de ley española 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

La ley 19/2014 y la ley 19/2013, regulan el mismo “objeto” y son aplicables casi al mismo ámbito, lo que incluye expresamente a los entes locales (en el caso catalán: entes inferiores a los municipios, municipios, comarcas, vegueries y provincias). En resumen, un buen número de administraciones de “base” territorial local.

Yendo “al grano”, lo que quiero analizar en este artículo es el “efecto” del silencio administrativo previsto para el caso que un ciudadano presente una solicitud de acceso a la información pública y la administración local competente no resuelva dentro del plazo establecido.

El artículo 20.4 de la ley 19/2013 dispone:

Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada“.

Por su parte, el artículo 35 apartados uno y dos de la ley catalana 19/2014, establece:

“1. Si la Administración no resuelve y notifica dentro del plazo establecido, la solicitud se entiende estimada, salvo que una norma con rango legal establezca expresamente un efecto desestimatorio, total o parcial, en relación a una determinada información.

“2. No se puede adquirir por silencio administrativo el derecho de acceso si concurre alguno de los límites establecidos por esta u otras leyes para tener acceso a la información pública”.

Ergo, resulta patente la “fricción” entre ambas normas: Con carácter general, la ley de transparencia española prevé que el silencio será desestimatorio, en cambio, la norma catalana, establece que el silencio tendrá un efecto estimatorio, aunque con algunas limitaciones.

¿Cómo debe aplicarse todo eso a los entes locales? No es nada fácil responder a esa duda. De todos modos, voy a tratar de exponer mi “planteamiento”.

Llegados a este “punto” es necesario tener en cuenta dos elementos fundamentales: la distribución competencial y la autonomía reconocida a los entes locales.

De acuerdo con la Constitución española y el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma catalana de 2006, la competencia con respecto a los entes locales se distribuye entre el estado y la comunidad autónoma. A “cargo” del estado queda la legislación básica y a “cargo” de la comunidad autónoma la legislación de desarrollo. Hay numerosas sentencias del Ilmo. Tribunal Constitucional que así lo interpretan y “asientan”: ver entre otras las sentencias 31/2010, de 28 de junio, 214/1989, de 21 de diciembre y 240/2006, de 20 de julio. Además, hay que tener en cuenta la capacidad normativa / autonomía de los entes locales y su necesaria “protección”. Por lo tanto, la combinación de esos “conceptos” debe ser el fundamento de la regulación.

Pero claro, ¿cómo resolvemos la “fricción”, y más, teniendo en cuenta lo dicho anteriormente?

De acuerdo con el artículo 35.2 de la ley 19/2014, en casos de limitación, el silencio nunca podrá ser positivo. Por lo tanto, si concurre alguno de los supuestos previstos en el artículo 14 de la ley 19/2013 o del artículo 21 de la ley 19/2014, el silencio tendrá efecto desestimatorio.

Por otra parte, de acuerdo con el artículo 35.1 de la ley 19/2014, tampoco existirá silencio positivo en casos “excepcionados” y concretos, para cierto tipo de información, regulados por una norma con rango legal.

Solamente, en los supuestos restantes subsistirá esa “fricción”. La pregunta en los citados casos es: ¿qué efecto deriva del silencio administrativo?

La jurisprudencia constitucional ha sido muy clara al “afrontar” los requisitos exigidos para la norma “básica” del estado en relación con la normativa de desarrollo (de cada comunidad autónoma). Según, entre otras, sentencias número 158/2011, de 19 de octubre y 69/1998, de 19 de abril, se exigen los siguientes requisitos (a la norma básica):

a) Que se aprueben mediante norma de rango legal y

b) Materialmente, establezcan un común denominador normativo en todo el estado, dirigido a asegurar de manera unitaria los intereses generales a partir del cual cada Comunidad Autónoma pueda establecer sus peculiaridades dentro del marco competencial establecido por su estatuto de autonomía.

En definitiva, para el caso catalán, como que la Generalitat ha regulado dentro del marco competencial “su especialidad”: deberá entenderse que el silencio administrativo tiene un efecto estimatorio, ex artículo 35.1 de la ley 19/2014, en los “supuestos restantes / no excepcionados”. Reitero, la comunidad autónoma catalana “empleando” su competencia para el desarrollo normativo, ha establecido esta especialidad perfectamente plausible.

Así que cuando la ley 19/2014 entre en vigor, si un ente local catalán recibe una solicitud de información pública y no responde en el plazo establecido, siempre que sea un “supuesto no excepcionado”, se entenderá que la petición ha sido estimada, con los efectos que ello implica, según el artículo 35.apartados 3 y 4 (de la ley 19/2014). No hay otra interpretación posible, vista la distribución competencial y la autonomía reconocida a los entes locales.